입양의 취소

제10절 입양의 취소

1. 의의 및 성질

가. 입양의 취소는 이미 이루어진 입양에 일정한 하자가 있음을 이유로 이를 취소하여

양친자관계를 장래에 향하여 소멸시키는 것을 말한다. 민법이 규정하는 입양취소의 사유는, ① 성년에 달하지 않은 자가 입양한 때 ② 입양이 적법한

동의 또는 가정법원의 허가없이 이루어진 때 ③ 배우자 있는 자가 배우자와 공동으로 양자하지 아니하거나 배우자의 동의없이 양자가 된 때 ④

입양당시 양친자의 일방에게 악질(惡疾) 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때 ⑤ 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때

등이다(민법 제884조).

나. 입양취소는 단순한 의사표시만으로 할 수 있는 것이 아니고 반드

시 법원에 청구하여서만, 즉 소로써만 주장할 수 있는 것이어서 입양취소의 소는 형성의 소이다.

또 입양취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니하고 장래에 향하여서만 효력이 있을 뿐이다(민법 제897조, 제824조).

2. 정당한 당사자

가. 원고적격

(1) 입양취소의 소의 원고적격자는 그 취소의 사유에 따라 다르다. 그중 원고적격자가 법정되어

있는 것은 다음과 같다.

① 미성년자가 입양한 때 : 양부모, 양자, 그 법정대리인, 직계혈족(민법 제885조)

② 부모 또는 직계존속의 동의없이 양자가 된 때 : 동의권자(민법 제886조 전단 )

③ 미성년자가 적법한 동의없이 양자가 된 때 : 그 양자, 법정대리인, 동의권자(민법

제886조 후단 )

④ 후견인이 가정법원의 허가없이 피후견인을 양자로 한 때 : 피후견인, 친족회원(민법

제887조 전단 )

⑤ 금치산자가 후견인의 동의없이 양자를 하거나 양자가 된 때 : 금치산자, 후견인(민법

제887조 후단 )

⑥ 배우자와 공동으로 하지 아니하고 양자를 하거나 배우자의 동의없이 양자가 된 때 :

배우자(민법 제888조)

(2) 그 밖에, ⑦ 양친자의 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때와 ⑧

사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때의 입양취소청구권자에 관하여는 명문의 규정이 없으나, ⑦의 경우에는 민법 제896조의 규정에

비추어 양친자의 타방이, ⑧의 경우에는 민법 제897조의 규정에 비추어 그 입양의 의사표시를 한 자가 원고적격자라고 할 것이다.

나. 피고적격

양친자의 일방이 소를 제기할 때에는 타방을 상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할 때에는

양친자 쌍방을 상대방으로 하되 그중 일방이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조, 제24조 1항, 2항). 상대방으로 될

자가 모두 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조, 가사소송법 제24조 3항). 따라서 제3자가 소를 제기할 때에는 양친과

양자 3인이 피고로서 필요적공동소송인으로 된다.

다. 배우자 있는 자는 배우자와 공동으로 양자하여야 하고 양자가 될 때에는 배우자의 동의를

얻어야 한다(민법 제874조). 그런데 양모만이 미성년자인 경우와 같이, 편면적으로만 입양취소의 사유가 있는 경우의 취급에 관하여는, 취소사유

있는 부분만이 취소의 대상으로 되어 양모와 양자만이 소송당사자로 된다는 견해와 양부에 대한 관계에서도 입양취소사유로 되어 입양 자체가 취소되어야

하고 따라서 양부와 양모 및 양자가 모두 당사자로 된다는 견해가 있다. 후설이 통설이다.

3. 관할

입양취소의 소는 양부모 중 1인의 보통재판적소재지 가정법원의, 양부모가 모두 사망한 때에는 그

최후주소지의 가정법원의 토지관할에 전속하고(가사소송법 제30조), 가정법원 합의부의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조).

4. 심리

가. 조정전치

입양취소의 소는 조정전치주의의 적용을 받는다(가사소송법 제50조). 그러나 입양취소의 소의

소송물 그 자체는 당사자의 임의처분이 허용되지 않으므로 조정에서는 인간관계의 조정을 중심으로 하여 당사자의 일방이 입양취

소청구를 포기하고 상대방을 부양하기로 한다든지 입양을 유효한 것으로 하되 협의상파양을 하기로

한다는 식의 간접적이고 우회적인 조정이 이루어지도록 하여야 한다.

상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

나. 제척기간

입양취소의 사유에 따라 제척기간을 달리한다(민법 제889조).

즉, ① 미성년자가 입양한 경우 : 그 미성년자가 성년에 달한 때

② 미성년자가 적법한 동의없이 양자가 된 경우 : 미성년자가 성년에 달한 후 3월을 경과하거나

사망한 때

③ 후견인이 가정법원의 허가없이 피후견인을 양자로 한 경우 : 후견의 종료로 인한 관리계산의

종료 후 6월을 경과한 때

④ 금치산자가 후견인의 동의없이 양자를 하거나 양자가 된 경우 : 금치산선고의 취소 있은 후

3월을 경과한 때

⑤ 부모나 직계존속의 동의없이 양자가 된 경우 및 부부공동입양에 위반한 경우 : 그 사유

있음을 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 1년을 경과한 때

⑥ 양친자의 일방에 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우 : 그 사유 있음을 안

날로부터 6월을 경과한 때

⑦ 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 경우 : 사기를 안 날 또는 강박을 면한

날로부터 3월을 경과한 때에는 각각 입양의 취소를 청구하지 못한다.

다. 소송능력, 소송대리, 당사자의 추가·경정

제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 및 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 참조.

라. 관련사건의 병합

입양취소의 소에는 다류 가사소송사건인 손해배상 또는 원상회복의

청구가 병합될 수 있다. 또 입양취소의 청구가 입양무효의 소에 예비적 또는 선택적으로 병합될

수도 있다.

상세는 제1장 제3절 4.(

입양의 취소

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